형식적 심사주의

무슨 말?

• 등기절차상의 형식적 요건: 신청서, 첨부서면, 등기부(등기절차상의 적법성)
• 등기절차상의 실체적 요건: 등기원인의 존부 및 내용(등기신청이 실체상의 권리관계와 일치하는지 여부), 등기원인의 효력(실체법상 권리관계의 효력 유무)

등기관이 등기 신청이 있을때 등기절차상의 형식적 요건만 심사하는 경우 형식적 심사주의라고 하고, 실체적 요건까지 심사하는 경우 실질적 심사주의라고 함

우리나라는 형식적 심사주의를 채택하고 있음

왜?

• 전문적 인력이 필요하다. 따라서, 인력과 예산이 많이 소요된다.
• 절차 진행에 시간이 많이 걸린다.
• 거의 대부분의 나라가 형식적 심사주의를 채택하고 있다.
• 분쟁이 발생하면 어차피 법원에서 판단해야 한다.
• 생각보다 형식적 심사주의 하에서도 분쟁 발생율이 낮다.

다른 나라는?

• 형식적 심사주의를 채택하면서도 공증을 해야 하는 국가 있음: 독일, 프랑스
• 실질적 심사주의를 채택하고 있는 국가 있음: 호주와 미국의 일부 지역에서 토렌스 시스템에 따른 최초 등기를 할 때
• 우리나라와 일본은 공증이 필요 없는 형식적 심사주의 채택 국가

양자의 차이는?

• 이론적으로 실질적 심사주의를 채택하는 경우 공신력을 인정하기 쉬워질 수 있음
• 공신력이란? 등기부의 기록을 믿고 거래했는데 상대방이 진정한 권리자가 아니었던 경우? 그래도 물권 취득을 하는 경우: 공신력이 인정되는 제도, 물권 취득 못함? 공신력이 인정되지 않는 제도.
• 절대적인 차이는 아닌 것이 형식적 심사주의를 채택한 독일의 경우 공신력을 인정하고 있음. 토렌스 시스템의 최초 등기에 공신력이 인정된다고 봄.

그래서, 판례의 태도는?

• 2003다13048 판결 사실관계
  • 위조범이 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 위조범 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줬음
  • 소유권을 잃어버린 피해자들에게 국가배상을 인정할 것인지 말것인지.
• 판시요지
  • '판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다'고 판시함
• 검토
  • 일본의 경우 등기관에게 상당히 엄격한 주의의무를 부과하고 있음. 일단 소유권 침해를 받은 자들은 어디로부터든 손해를 전보받아야 하고, 침해자가 자력이 없는 경우 결국 국가가 책임을 져야 하는데 등기관의 중과실을 인정하지 않는 방식으로 국가가 배상책임을 지는 것이 타당함. 그래야 등기제도에 대한 신뢰가 유지될 수 있고 이는 배상으로 인한 국고의 피해와는 비할바가 되지 않다는 사견.

참고자료

1. 법원행정처, 부동산등기실무I, 2014
2. 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결
3. 법원도서관, 법원행정처, 대법원판례해설: 재판연구관 세미나 자료. 통권 제54-56호(2005년 상반기). 서울: 法院圖書館, 2005.