등기신청의 각하

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각하란?

당사자가 신청한 등기에 대해서 등기부에 등재를 확정적으로 수리하지 아니하는 등기관의 처분을 말한다.

각하 사유

부동산등기법 제29조(신청의 각하)에 의거하여 등기관은 아래 11가지 사유에 해당하는 경우에만 사유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 한다. 단, 신청한 내용 중 잘못된 부분이 보정을 요청한 다음 날까지 보정하였을 경우 각하를 면할 수 있다.

사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우

사건이 등기할 것이 아닌 경우(대법원규칙 제52조)

  • 등기능력 없는 물건 또는 권리에 대한 등기를 신청한 경우
  • 법령에 근거가 없는 특약사항의 등기를 신청한 경우
  • 구분건물의 전유부분과 대지사용권의 분리처분 금지에 위반한 등기를 신청한 경우
  • 농지를 전세권설정의 목적으로 하는 등기를 신청한 경우
  • 저당권을 피담보채권과 분리하여 양도하거나, 피담보채권과 분리하여 다른 채권의 담보로 하는 등기를 신청한 경우
  • 일부지분에 대한 소유권보존등기를 신청한 경우
  • 공동상속인 중 일부가 자신의 상속지분만에 대한 상속등기를 신청한 경우
  • 관공서 또는 법원의 촉탁으로 실행되어야 할 등기를 신청한 경우
  • 이미 보존등기된 부동산에 대하여 다시 보존등기를 신청한 경우
  • 그 밖에 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 등기를 신청한 경우

신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우

  • 전자신청에 있어서는 출석주의자 적용되지 않는다.
  • 신청할 권한이 없는 자가 전자신청을 할 경우 부동산등기법 제29조 제3호에 의해서 신청할 권한이 없는 자가 전자신청을 할 경우 등기관이 그 등기신청을 각하할 수 있다.

제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우

  • 방문신청의 경우에는 부동산등기법 제24조 제1항 제1호에 따라 당사자나 그 대리인이 등기소에 출석(등기관의 면전에 나타나는 것을 의미함)하여야 하므로, 만일 당사자 등이 등기소에 출석하지 않고 우편으로 등기신청을 하는 경우에 등기관은 해당 등기신청을 각하하여야 한다.
  • 관공서의 촉탁이나 전자신청은 등기소 출석이 필요 없으므로 이 규정이 적용되지 않는다.

신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우

  • 방문신청의 경우에는 신청서에 기재하여야 할 사항이나 서식을 말하고 전자신청의 경우에는 당사자가 등기신청을 하기 위해 전산정보처리조직에 접속하여 입력하여야 할 정보를 말한다.
  • 이를테면 신청인이 신청서 기재사항 중 일부를 기재하지 않고 등기신청을 하거나, 전자신청을 하면서 필요한 정보를 입력하지 않는 경우 또는 등기원인이 신탁임에도 신탁등기 또는 소유권이전등기만을 신청하는 경우는 모두 이 규정에 따라 등기관이 해당 등기신청을 각하하게 된다.

신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우

  • 신청정보로 제공한 부동산의 소재지번이나 지목 등이 등기기록과 일치하지 아니하거나 신청정보로 제공된 권리의 종류가 등기기록과 일치하지 아니한 경우가 이에 해당한다. 다만 내용적으로 불일치하더라도 동일성이 인정되는 경우에는 등기신청을 수리해도 된다고 할 것이다.

신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우는 제외한다.

  • 등기의무자의 표시란 등기의무자의 성명(명칭), 주민등록번호(부동산등기용등록번호) 및 주소(사무소 소재지)를 말하며, 이러한 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 때에는 해당 등기신청은 각하된다. 따라서 신청정보의 등기의무자와 등기기록상 등기명의인이 동일하고 표시만 서로 다를 경우에는 표시경정 또는 변경등기가 선행되어야 한다.
  • 부동산등기법 제27조에 따라 상속인 등 등기의무자의 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우에는 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치될 수 없다. 이때에는 첨부정보에 의해 신청인이 등기기록상 등기의무자의 포괄승계인이라는 사실을 확인한 후 그 등기신청을 수리하여야 한다.
  • 등기실무에서는 예컨대 등기연속의 원칙과 관계가 없는 가등기의 말소등기, 저당권등기의 말소등기 또는 부동산 멸실등기를 신청하는 경우에는 첨부정보에 의하여 동일성만 인정되면 족하고 그 등기소 또는 멸실등기를 하기 위해서 변경 또는 경정등기의 선행을 요구하지는 않는다.
  • 한편 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 직권주소변경등기의 특칙이 있다. 즉 등기관이 소유권이전등기를 할 때에 등기명의인의 주소변경으로 신청정보상 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 않는 경우라도 첨부정보로서 제공된 주소를 증명하는 정보에 등기의무자의 등기기록상 주소가 신청정보 상 주소로 변경된 사실이 명백히 나타나면 직권으로 등기명의인표시의 변경등기를 하여야 한다(부동산등기규칙 제122조). 단, 등기의무자의 주소가 '전거' 등 실질적인 주소변경이 아닌 도로명주소에 따른 주소변경인 경우에는 직권변경등기를 하지 않는다.

신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우

  • 신청정보에는 등기권리자가 갑으로 되어 기록되어 있는데 첨부된 매매계약서에는 병이 권리자로 기록되어 있거나 등기원인은 매매인데 신청서에는 증여로 기재한 경우 등이 본 호의 사유에 해당한다.
  • 신청서와 등기원인증서의 일치 여부는 신청서를 중심으로 하여 원인증서의 동일성이 인정되느냐의 여부에 따라 판단하여야 한다. 예컨대, 등기원인증서에 기재한 수필의 부동산 중 일부의 부동산을 신청서에 표시하였다 하더라도 그 등기신청은 적법하다 할 것이다.
  • 또한, 검인계약서(판결서 등은 제외)의 부동산표시가 신청서의 그것과 엄격히 일치하지 않더라도 양자 사이에 동일성을 인정할 수 있으면 그 등기신청은 수리하여도 무방하고, 구분건물과 대지권이 함께 등기신청의 목적인 경우에는 그 검인계약서에 대지권의 구체적인 표시가 없더라도 대지권이 포함된 취지의 표시만 있으면 된다.

등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우

  • 등기에 필요한 정보를 제공하지 아니한 경우라 함은 등기원인정보, 등기필정보나 인감증명 등 부동산등기규칙 제46조나 그 밖의 규정된 정보를 제공하지 않고서 등기신청을 하는 경우를 말한다.
  • 첨부할 정보가 누락하거나, 위조･변조된 것으로 인정되거나 효력이 상실된 경우에도 등기관은 본 호의 규정에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.
  • 또한 인감증명서에 기재된 매수자와 매매로 인한 소유권이전등기신청서에 기재된 등기권리자의 인적사항이 일치되지 않는 등기신청은 본 호에 의해 각하하여야 한다.

취득세(「지방세법」 제20조의2[1]에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우

신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우

  • 위와 같은 경우에는 토지 및 임야대장에 의하여 표시를 변경, 정정한 후 다른 등기를 신청하여야 한다.

각하 방식

  • 등기신청(촉탁 포함)이 위 각하 사유에 해당하는 경우에는 소정의 양식에 의하여 이유를 적은 결정으로 이를 각하한다.
  • 결정서에는 신청인의 표시, 주문, 이유를 적고 등기소 및 등기관의 직위를 표시한 후 등기관이 서명, 날인 또는 사인하여야 한다.

첨부서류의 환부

  • 각하결정등본을 교부하거나 송달할 때에는 등기신청서 이외의 첨부서류(취득세･등록면허세영수필확인서 등)도 함께 교부하거나 송달하여야 한다.
  • 다만, 첨부서류 중 각하사유를 증명할 서류는 이을 복사하여 해당 등기신청서에 편철한다.

각하사유를 간과하고 마쳐진 등기의 효력과 구제절차

  • 등기관이 등기를 완료한 후 그 등기가 부동산등기법 제29조 제1호 내지 제2호에 위반된 것임을 발견한 때에는 그 등기는 무효인 등기이므로 소정의 절차를 거쳐 직권으로 말소한다. 이 경우 등기상 이해관계인은 부동산등기법 제100조에 의하여 이의신청을 할 수 있다.
  • 부동산등기법 제29조 제3호 이하의 경우는 그 위반된 등기의 무효가 반드시 명백하다고 할 수 없고 따라서 등기관도 직권으로 말소할 수 없다. 결국 부동산등기법 제29조 제3호 이하의 경우는 같은 법 제100조의 이의사유는 될 수 없고 소로써 구제를 받을 수밖에 없다.
  • 다만, 각하사유를 간과하고 마쳐진 등기와 등기관이 아닌 권한 없는 제3자가 등기기록 자체를 위조한 것과는 구별하여야 한다. 권한 없는 제3자에 의하여 생성된 위조의 등기는 부동산등기법 제29조 제2호와 제58조에 의하여 등기관이 직권으로 말소하여야 하며 등기과･소장은 그 결과를 법원행정처장에게 보고하여야 한다.

판례[2][등기관의 처분에 대한 이의]

판시사항

  1. 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 등기관의 적극적 처분에 대하여 부동산등기법 제100조에 의한 이의신청을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 부동산등기법 제29조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미
  2. 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행된 후 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하는지 여부(적극)
  3. 甲 주식회사의 신청으로 乙 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 丙 주식회사가 乙 회사를 대위하여 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 한 사례

판결요지

  1. 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’는 등기신청이 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.
  2. 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다. 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다.
  3. 甲 주식회사의 신청으로 乙 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 丙 주식회사가 乙 회사를 대위하여 제소기간 도과를 이유로 하는 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 그 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 위 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후에 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 말소촉탁을 각하하였어야 하는데도, 이와 달리 본 원심결정에 등기관의 처분에 대한 이의사유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

참조조문

  1. 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호, 제100조
  2. 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조
  3. 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조

참조판례

  1. 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189), 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결(공2000하, 2211), 대법원 2012. 2. 9.자 2011마1892 결정(공2012상, 489)
  2. 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952), 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112)

원심결정

  1. 수원지법 2012. 1. 6.자 2011라1791 결정

주 문

  1. 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이 유

  • 재항고이유를 판단한다.
  1. 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 그 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조). 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 그 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 등 참조). 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 그 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다고 보아야 한다.
  2. 기록에 의하면, 재항고인은 2008. 1. 7. 주식회사 수광종합건설에 대한 대물약정금 채권을 피보전권리로 하여 주식회사 수광종합건설 소유의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산가압류신청을 하였고, 2008. 1. 25. 가압류결정이 내려져 2008. 1. 29. 그 가압류 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커텍터는 주식회사 수광종합건설을 대위하여 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류의 취소신청을 하여 2011. 6. 21. 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 내려진 사실, 재항고인은 2011. 6. 29. 주식회사 수광종합건설에 대한 집행력 있는 판결정본에 터 잡아 가압류를 본압류로 이행하는 부동산강제경매신청을 하여 2011. 7. 1. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려졌고, 2011. 7. 4. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류취소결정에 근거하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 신청하였고, 집행법원의 촉탁에 따라 등기관은 이 사건 가압류등기를 말소하는 처분을 한 사실, 재항고인은 위 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하였고, 그 항고심법원은 2011. 10. 28. 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다.”는 내용의 결정을 하였고 위 결정이 확정된 사실을 알 수 있다.
  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 2011. 6. 21. 내려졌다 하더라도 2011. 7. 1. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 2011. 7. 4. 그 기입등기가 경료되었으므로 그 후 가압류 집행법원에 의한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다. 따라서 등기관으로서는 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 각하하였어야 했다. 그런데도 원심은 이와 달리 집행법원의 가압류취소결정에 기초한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우라고 할 수 없고, 등기관이 집행법원의 촉탁에 따라 이 사건 가압류등기를 말소한 것은 정당하다는 이유로 재항고인의 등기관 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심을 유지하여 재항고인의 항고를 기각하였다. 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리 및 등기관 처분에 대한 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.
  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
    1. ↑ 조항 삭제
    2. ↑ 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정
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