한진해운파산선고 이후 미국파산회생법원을 고려해서 본 시사점

한진해운 사건

• 원인

국내 1위‧세계 7위 컨테이너 선사였던 한진해운은 과도한 용선료, 해운산업 경쟁구도 변화로 인한 치킨게임, 최은영 전 회장 경영진의 도덕적 해이와 전문성 부족, 정부의 지원 부족 등으로 볼 수 있다.

• 과정

2016년 8월 31일 기업회생절차(법정관리)를 신청한 뒤 물류대란을 일으켰고, 결국 2017.2.17. 파산 선고를 받았다.

그 과정에서 한진해운의 기업회생절차는 이해관계자들의 손실 분담에 기초한 구조조정의 원칙을 충실하게 이행하여 처리되지 못하였고, 특히‘바다 위에떠 있는 한진해운선박과 선박에 적재된 화물처리’에 대한 법률적 문제를 적시에 해결하지 못함으로 인하여 많은 문제점과 산업계에 큰 후유증을 낳았다.

이러한 후유증의 가장 큰 원인은 해운업을 구조조정 하는데 있어서 물류에 대한 사전지식이 전무한 상태에서 문외한인 정치권의 의사가 반영된 탓이 크다고 할 수 있다. 대표적으로 한진해운은 이러한 정치적 계산으로 대우조선에는 큰 지원을 한 반면에 한진해운에는 물류비용해소 자금 3,000억원을 지원하지 않았고, 이로인해 한진해운은 결국 자체 법정관리에 의거해서 청산을 하게 되었다. 이는 법정관리 과정은 우리나라의 기업회생법률이 미국의 기업재건절차 미국연방파산법 제11장의 제도에 비해 볼 때 기업회생과 청산의 이익을 충분히 검토하지 아니한 채 정부가 한진해운을 법정관리로 넘긴 것은 사건해결절차에 있어서 상당한 문제가 제기되었음을 보여주고 있다.

• 결과

법정관리 이후 야기된 물류대란과 항만터미널 이용료, 미지급용선료, 화주손해채권 등 공익채권 등으로 전 세계에 퍼진 소송으로 물류대란 사태가 장기화되어 결국 한진해운은 기업회생절차(reorganization)에 의해 회생되는 쪽이 아니라, 법원에서청산절차(bankruptcy)로 파산되는 방향으로 판결이 나서 해운업계뿐만 아니라 사회적·경제적으로 큰 파장을 일으키게 되었다.

결과적으로 대한민국에 국적선사가 반드시 필요하고 유사시에는 선원예비역들이 국적선을 이용하여 제4군의 역할을 수행해나가야 할 국적 선사한진해운을 법정관리로 내몰아 결국 물류대란과 해운업계에 손실을 끼쳤다. 만약 한진해운의 주거래은행인 산업은행이 기업회생대출(DIP Financing)을 한진해운에게 우선적으로 지원하고 나중에 법원에서 물류대란을 막은 뒤에 우선변제하는 결정으로 판결을 했어야 하는 아쉬움이 크게 남아 있는 사건이라고 하겠다.

한국의 파산 ㆍ청산제도

기업파산은 회사가 지급불능의 상태 내지 채무초과의 상태에 있을 경우, 법원의 감독에 따라 회사에 대한 개별채권자들의 채권행사를 일반적으로 금지하고, 법원의 감독에 따라 회사의 재산을 관리하고, 채권자를 조사ㆍ확정하고, 파산재단을 환가하여 배당하고 난 다음 나머지 채무는 소멸시키고 동시에 기업을 소멸시키는 제도이다. 파산이 선고되면 개별적 집행이 금지되고 파산이라는 하나의 절차에서 법원을 통해 공평 배당이 이루어지므로 채권자들로부터 민ㆍ형사문제에서 어느 정도 자유로울 수 있다.

기타 파산선고에 따른 처분으로 인하여 발생하는 소득은 양도세를 부과하지 않는다는 점 등이 있다. 파산이나 청산은 모두 법원의 관여하에 기업의 재산을 정리하고 기업을 소멸시키는 절차라는 점에서는 동일하다. 다만 파산은 채무초과일 때의 절차이고 청산은 초과가 아닐 때 채무자에게 변제하고 남은 재산을 주주에게 분배하는 절차이다. 이러한 청산절차는 법원의 적극적 관여라기보다는 법원에의 간단한 보고절차이므로 절차가 간편하고 비용이 저렴하다는 장점이 있다.

• 패스트트랙(fast track) 제도

서울중앙지법 파산부는 2011년 3월 기업회생절차에 관한 패스트트랙(fast track) 제도를 도입했다. 이 제도는 채권자들 간의 사전협상이 가능한 대형 기업에 대해서 워크아웃과 회생절차를 접목하여 금융기관 등 주요 채권자 주도로 6개월 이내에 최대한 빨리 기업구조조정을 마무리하여 시장으로 복귀시키는 방안이다. 대기업뿐만 아니라 중소기업회생사건에 대해서도 원칙적으로 패스트트랙에 준하여 절차를 신속하게 진행시키고 있다. 이와 같은 패스트트랙 회생절차를 도입한 목적은 절차진행기간을 획기적으로 단축하고 이해관계인의 절차참여를 확대하며 시장의 요구에 맞춘 효율적 법적 절차를 제공하기 위한 것이다. 이러한 패스트트랙 회생절차의 가장 큰 특징은 회생계획인가 전에는 신속한 절차진행, 회생계획인가 후에는 조기종결이라고 할 수 있는 것이다. 회생절차의 신속한 진행을 위해서는 관리인을 선임하는 대신 기존대표이사를 법률상 관리인으로 간주하는 관리인 불선임제도를 확대 실시하고 채권자협의회가 기업가치평가·회생계획작성 및 검토 등 단계에 주도적·적극적으로 회생절차에 참여할 수 있도록 자금관리원 파견 또는 기업구조조정임원(chief restructuring officer; CRO)을 추천하거나, 회계법인이나 법무법인 등의 자문기관을 채무자 비용으로 선임할 수 있다.

• 기업사전회생계획제도

기업사전회생계획제도는 기업구조조정의 한 방법으로, 사전에 기업의 도산을 막고 회생시킬 수 있는 제도를 미리 계획하여 이익당사자들의 자율적 구조조정이 실패하면 법원을 통해 기업사전회생계획을 추진해 나가는 제도이다. 이 제도는 채무조정과 워크아웃을 혼합한 형태로, 회생절차 이전에 채무자가 미리 인수 예정자를 결정하고 투자계획 등을 반영하여 인수합병을 추진해 나가는 제도이다. 회생계획을 짜 놓은 뒤 법정관리를 신청하기 때문에 신속히 절차를 마무리 할 수 있다는 장점이 있다.

• 사유재산에 대한 한계이론

이번 한진해운사태와 같은 국적해운기업은 법원에 파산신청을 내기 전에 마땅히 사전에 기 업회생계획제도를 마련한 뒤 채권단의 추가 자금을 투입하지 못했을 때 공사로 전환 시켜 관리해 나간다는 기업회생계획제도를 추진했어야 한다. 물론 이러한 계획에 대한 사유재산권 보장을 어떻게 보는가에 대해서 비판의 이론이 없는 바는 아닐 것이다. 그러나 사유재산권의 한계이론을 고려해 보면 한진해운과 같은 국가기간물동량을 운송해야하는 필수 선박 보유라는 의미에서 공공성이 매우 크다고 할 것이다. 회생 파산 등에 법조계의 높은 관심은 서울회생법원의 설립에 큰 영향을 받고 있기 때문이다. 서울회생법원이 허브법원으로 거듭나기 위해서 자체의 노력도 중요하지만, 행정부, 공기업 등과 업무협약을 맺고 각 분야에 흩어져 있는 관련 제도와 인프라를 하나로 묶는 작업을 우선해야 한다. 기업운영과정에서 패자부활전이라 고 할 수 있는 회생법원의 역할은 전통적인 사유재산이론을 획기적으로 전환해서 공공우선원칙을 실현시켜 나갈 수 있는 국제적 허브역할을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 입장을 고려해서 사유재산에 대한 한계이론을 재검토해 볼 필요가 있다. 이와 관련하여 우리 헌법 제23조 제1항은 사유재산을 보장하고 있고 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 규정하고 있다. 사유재산은 공공복리 적합성을 그 권리행사의 요건을 정해둠으로써 국가공동체가 사적소유에 대하여 규제근거를 마련해 두고 있다. 이러한 헌법규범으로써 추상적인 내용을 구체적인 입법기준으로 사법적 판단의 가늠자로서 그 역할을 하기 위한 장치를 마련해 둔 것이라고 볼 수 있다. 그러나 이 기준에 의해 형성되어 있는 소유질서에 대한 공동체의 승인과 조정에서 볼 때 유의미한 내용이기는 하지만, 공동체가 적극적으로 정의의 가늠자로서 소유질서를 형성해 나가도록 요구하는 데까지 미친다고 할 수는 없다.

미국의 파산 ㆍ청산제도

미국의 연방 파산법에서 파산절차와 관련한 조항은 크게 'Chapter 11'과 'Chapter 7'의 두 가지로 나뉜다.

Chapter 11은 기업의 채무이행을 일시 중지시키고 자산매각을 통해 기업 을 정상화시키는 절차다. '파산보호'라고도 불리며 한국의 법정관리와 비슷하다.

Chapter 7은 명실상부한 파산으로 기업의 회생가능성이 없다고 판단될 경우 청산절차에 들어가는 것을 말한다.

• 기업회생대출(DIP Financing)

DIP Financing이라 함은 미국 연방 파산법 Chapter 11 절차를 신청한 기업에 대하여 그 기업이 파산절차 중에도 계속하여 기업을 운용할 수 있도록 법원의 허가를 얻어 이루어지는 대출을 말한다. 미국에서 DIP Financing이 도입된 것은 1978년 파산법이 개정된 이후로, 도입 당시에는 활용되지 아니하였다고 한다. 그러다가 1980년 당시의 케미컬 은행이 DIP Financing의 법칙보호에 착안하여 대출을 실행하여 성공한 후 다른 금융기관들도 이를 따라하면서 DIP Financing이 은행의 중요 사업의 하나가 되었다. 미국에서는 대형 파산사건(mega case)의 경우에만 DIP Financing이 자주 이용되고 있다. K-mart, United Airlines, U.S. Airways, Worldcom 등의 사건이 그 예이다. 미국에서 DIP Financing이 주로 기존 금융기관에 의하여 이루어지는 이유는 다음과 같은 문제점을 고려하기 때문이다. 첫째, 새로운 DIP 대주가 신규자금을 대출함으로써 최우선권을 갖게 되면 기존의 은행이 갖는 구체권의 회수에 문제가 발생하게 된다. 둘째, DIP 대주에게 채무자에 대한 지배권을 빼앗기게 되면 채무자와 기존은행간의 관계가 소원하게 된다. 셋째, 만일 채무자가 회생하게 되면 우량한 기업을 거래선에서 빼앗기게 된다. 넷째, 신규대여자가 파산절차개시 후에 신규자금을 대여하면서 기존의 무담보채권에 대하여도 담보로 삼는 약정, 소위 상호교차담보(cross-collateralization)를 이용함으로써 파산신청전의 무담보 채권을 회수할 수 있는 이점이 있다. 미국 파산법은 DIP Financing에 관하여 미국파산법 §364에서 규정하고 있다.

• 최우선변제권(superpriority)

미국 파산법 §507(a)는 파산절차에서 배당순위를 규정하고 있다. 담보권이 최우선순위이고 그 다음이 우선권 있는 채권(priority claims), 일반파산채권(general unsecured claims), 벌과금(claims for fines 등), 이자채권(interest) 등의 4가지 순서이다. 이 점에서는 우리나라의 파산법의 우선순위와 유사하다. 그러나 미국 파산법은 우선권 있는 채권을 우선 순별로 나누어 순서를 정하고 그 액수에 제한을 두고 있으며, 우선권 있는 채권에 대한 이자채권은 이에 포함하지 않고 후순위인 이자채권에 포함시키고 있다.

최우선변제권(superpriority)에 관한 내용은 DIP가 법원의 허가 하에 통상의 거래 이외에서 무담보부신용을 얻는 것이다. 우선순위는 (a)항과 같은 순위의 관리비용채권으로 취급된다. 파산재단을 보전함에 있어 실제적이고 필수적인 비용만이 관리비용으로 인정될 수 있다. (a)항과 다른 점은 통지와 심문절차를 거친 후 법원의 허가를 얻어야 한다는 점과 보통의 거래 이외에서 신용을 얻는다는 것이다. 실무상 채무자가 파산신청일에 법원으로 first day order를 받게 되는 경우에는 first day order에 DIP Financing이 포함되므로 통지와 신문절차(訊問節次)는 생략된다. 단 법원의 허가는 반드시 필요하다. 동조항의 관리비용상의 권리는 미국파산법 §364(c)의 최우선변제권(superpriority)이나 §507(b)의 적정보호청구권의 청구권보다 후순위의 지위에 있다. 법원의 허가명령에 대하여는 불복할 수 있고 만일 허가명령의 집행이 중지되지 않는 동안에 신규자금을 대여한 선의의 채권자는 그 후 항소심에서 허가명령이 취소되더라도 여전히 관리비용채권으로 보호받는다.

신규대여자는 자신이 단순히 무담보채권자로 취급되는 것에 만족하지 않고 담보를 요구하는 것이 대부분이다. DIP가 미국파산법§364(a)와 (b)의 방법에 의하더라도 신용을 얻을 수 없는 경우에 법원은 심문절차를 거친 후 허가를 통하여 최우선권을 부여하거나 담보권을 부여할 수 있다. 실무상 신규대여채권이 단지 관리비용채권으로 취급받는다고 하면 대여하지 않는 것이 보통이므로 채무자는 신규대여 채권에 대하여 §364(c)에 의한 우선권을 법원에 신청한다. §364(c)에 의하여 설정되는 담보권의 우선순위는 기존의 담보권자의 권리보다 후순위이다. 그러나 §364(c)(1)에 기한 우선권은 §503(b) 및 §507(b)의 채권보다 우선한다.

§ 364(c)(1)에 의하여 신규자금대여의 신용제공자에게 부여되는 최우선권(ultrapriority claim)은 담보권보다 후순위이고 우선권 있는 채권보다는 앞서 있다. § 507(a)가 정하고 있는 10가지의 순위의 차례는 다음과 같다. ⅰ) 부양료청구권, ⅱ) 파산재단의 관리에 필요한 관리비용, ⅲ) 채권자의 파산신청사건에서 신청 후 개시결정까지의 기간 동안 통상의 거래에서 발생한 일반거래채권, ⅳ) 임금(최대 10,000불), ⅴ) 연금, 생명보험, 건강보험 등에 대한 근로자의 기여금(시기 및 한도제한), ⅵ) 농․어부의 창고 및 가공처리업자에 대한 채권(최대 4,925불), ⅶ) 소비재구입을 위하여 임치한 자연인의 반환청구권(최대 2,225불), ⅷ) 파산선고 전의 조세채권(기간 제한), ⅸ) 연방예금보험공사의 부보금융기관에 대한 청구권, ⅹ) 채무자가 음주, 마약복용상태로 운전하여 발생한 자동차 등 교통기관에 의한 인신사고로 인한 손해배상청구권.

그 중 신규자금대여 채권에 대한 우선권은 일률적으로 단일한 우선권 있는 채권에 속하는 것이 아니다. 사용목적과 유형에 따라 기존의 담보권보다 우선하는 것(§ 364(d))부터 우선권 있는 채권 중 최우선권이 인정되는 것(§ 364(c)) ⅱ) 파산재단의 관리에 필요한 관리비용 채권에 통상의 관리비용채권(§364(a)(b))등으로 구분된다. (3)  Cross-collateralization(교차 담보화)

• Cross-collateralization(교차 담보화)

신규대여자가 파산절차 개시 후에 신규자금을 대여하면서 기존의 무담보채권에 대하여서도 담보로 삼는 약정을 cross-collateralization이라 한다. 파산법원의 실무는 이를 인정하고 있었으나 법적으로 가능한 것인가에 대하여는 논란이 있다. 회생· 파산법원에게 부여된 형평법상의 권한에 관한 §105(a)에 기하여 cross-collateralization을 허가하기도 하였다. 이에 대하여 Saybrook 판결은 다음과 같은 이유로 불허하고 있다. 첫째, cross-collateralization은 §364에 기하여 파산신청 후의 신규자금에 대하여 최우선권 또는 담보권을 부여하는 것이지 파산신청 전의 무담보채권에 관한 조항이 아니다. 둘째, 파산법의 파산채권의 우선순위에 관한 체계에 반하는 것이므로 파산법원이 갖는 형평법상의 권한의 범위를 벗어나는 것이다. 파산법은 동일한 그룹에 속하는 채권자들을 같게 취급하는데 cross-collateralizaion을 허용하게 되면 신규자금을 부여하는 무담보채권자를 다른 무담보채권자에 비하여 우대하여 형평에 반하기 때문이다.

미국과 한국의 차이점

• 채무자회생법상 신규대출에 대한 우선권

신규대출자 우선권부여(super priority)의 신설은 신규자금 대출에 대하여는 회생절차 개시신청 후에 이루어진 것도 공익채권에 포함되며(채무자회생법 제179조 제12호), 회생절차개시 후에 관리인의 자금차입으로 인한 채권이 공익채권이 됨은 명백하다(채무자회생법 제179조 제5호). 그러나 회생절차에서는 파산절차와 달리 공익채권자간에 우선순위를 두지 않고 안분배당에 의하여 변제하도록 되어 있다. 파산절차의 경우에는 회생절차와 달리 일부 재단채권자를 다른 재단채권자보다 우선하지만 나머지 재단채권자간에는 회생절차와 마찬가지로 안분 변제하도록 규정되어 있다. 따라서 회생절차의 경우 신규대여자가 갖는 채권에 대하여는 미국 파산법상의 superpriority를 인정하여 관리인의 보수보다도 순위가 앞서는 최우선의 공익채권으로 취급하는 규정을 둘 필요가 있다. 단지 공익채권으로 취급하는 것만으로는 현재와 동일한 것이기 때문이다.

- 공익담보권의 설정 및 효력

공익채권에 기한 강제집행은 일정한 제약하에 가능한 것으로 규정함으로써 구 회사정리법에서의 논란을 입법적으로 해결하였다. 그러나 공익 담보권에 기한 경매절차는 제한 없이 가능하다. 따라서 선순위의 회생담보권이 설정된 경우에도 공익담보권의 담보권실행은 허용된다. 기존의 논의는 공익담보권이 실행된 경우에 선순위의 회생담 보권과의 효력에 관하여 이루어졌다. 판례는 목적물에 경료된 등기 순위에 따라 결정된다는 입장이므로 당연히 공익담보권이 정리담보권보다 후순위가 된다(채무자 회생법 제180조 제3호) 선순위 회생담보권자에 대한 배당을 어떻게 할 것인가에 대해서, 관리인이 보관한다는 견해와 경매법원이 배당금을 공탁하되 공탁금에 대하여 담보권의 효력이 미친다고 보는 견해 48) 로 나뉘었다. 이론상 관리인이 새로운 금원을 차용하는 것은 대부분 법원의 허가사항이므로관리인이 법원의 허가를 얻어 공익담보권을 설정할 수 있다. 그러나 실무상 공익담보권의 설정된 사례는 드물며 일본과 한국에서 학설의 논의만 있을 뿐이다.

- 공익담보권의 설정절차

DIP Financing에 공익담보권을 설정한다는 것은 만일 공익담보권이 설정되지 않았다면 담보여력이 일반 회생채권자의 몫으로 돌아갈 부분이 공익담보권자에게 귀속되는 것이기 때문에 일반 회생채권자의 절차 참여 없이 법원의 허가만으로 공익담보권을 설정하는 것은 재산권 침해의 문제가 발생할 소지가 있다. 신규대출로 인하여 회사에 자금이 들어와 회생채권의 변제에 사용될 수 있으나 그러한 보장이 없으므로 회생채권자들은 일반재산에 대한 집행가능성이 줄기 때문에 손해의 위험이 생기게 된다. 이러한 경우 미국은 파산법 §364(a)를 제외한 나머지의 경우에는 반드시 통지와 청문절차를 거치도록 되어 있다. 따라서 공익담보권을 설정함에 있어도 일반채권자들의 절차 참여를 보장하여야 할것이다.

- 담보목적물에 담보여력이 있는 경우

담보여력을 공익채권의 담보로 활용할 수 있는가 하는 점에 대하여 인정하게 되면 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 공익채권인 신규차입금을 담보할 수 있으므로 신규자금의 유입을 돕는 이점이 있다. 이에 대해 판례는 회사정리절차의 개시결정이 확정사유로 보아 개시결정 이후 근저당권의 피담보채권으로 신규대출금을 삼는 것을 부정하는 입장이다. 공익채권자의 순위가 처음 근저당권을 설정한 당시로 소급하여 당해 근저당권과 동일한 지위를 인정받게 되면, 채권최고액의 범위 내에서 공익담 보권자로 취급받는 것이므로 후순위 근저당권자에게 불측의 손해를 가하였 다고 보기 어렵다. 이론상으로는 회생절차 개시 후에 이루어진 대출계약에기한 채권이므로 공익채권이지만 기존의 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 공익담보권자 내지 공익근저당권자의 지위를 인정받는 것이다. 즉 회생회사는 채권최고액의 범위 내에서 회생담보권의 액수를 공제한 담보 여력의 범위 내에서 근저당권을 사용할 수 있다. 공익담보권의 목적물 가액 중 피담보채권을 담보하는 부분을 공익담보권으로, 부족분은 공익채권으로 분리됨은 일반의 회생담보권의 경우와 마찬가지이다. 이와 반대로 새로이 자금을 대여하면서 신규대출을 채권의 담보로 공익 담보권의 설정을 받으면서 기존의 일반회생채권을 피담보채권으로 삼기로 약정하는 것은 회생절차 개시 당시에 회생채권으로 취급받은 채권을 공익 채권 또는 회생담보권으로 격상하는 것으로 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 미국의 cross-collateral이 부정되는 것과 같은 이유로 허용될 수 없다.

- 미국의 연방관리관 제도의 도입

법원이 행정적 감독을 맡더라도 기업의 거래실정에 맡도록 경영판단의 원칙을 존중함으로써 파산절차의 원활한 진행을 도모할 수 있으므로 연방관리관 제도의 도입이 불필요하고, 파산법원에서 절차 감독권을 적정하게 행사하려면 파산법관의 전문화가 필요한데 현재의 법관 인사시스템상 전문성을 갖추기 부족하고, 파산법에 정통한 파산실무가의 숫자가 모자란다는 이유로 연방관리관 제도를 도입하는 것은 시기상조라는 견해가 있으나 이러한 주장은 우리나라가 2017.3.1. 회생·파산 전문법원인 서울회생 법원이 개원되어 있는 현 시점에서 볼 때 미국의 연방관리관 제도와 같은 파산전문관제도가 도입되고 적극적으로 활용했더라면 한진해운사건과 같은 불행한 사건을 원만히 해결했을 것이라는 아쉬움도 남아있다.

우리나라도 2017년 3월부터 전문법원인 서울회생법원이 설립·운영 되고 있기 때문에 전국관할범위 내에서 지역사무소를 갖는 파산감독관제도를 설치할 필요성이 있다. 파산절차에서 재판업무와 행정업무의 분리가 필요하다는 점은 이미 미국의 파산법을 통하여 알 수 있으며, 법원행정처 내에 파산감독국을 두어 전국적인 차원에서 파산, 회생, 개인파산, 국제파산과 관련된 행정업무를 담당하도록 하여야 재판과 행정업무의 분리효과가 확연하게 드러날 것이다. 만일 각 지방법원 단위로 둔다고 하면 지금의 상황과 같기 때문이다. 만일 파산감독기관을 법원에 둔다고 하면 파산법에 정통한 전문 인력의 확보가 쉽다는 장점이 있다. 파산감독기구를 법무부에 둔다고 하면 법무부가 법원에 버금가는 충분한 전문 인력과 시설을 갖추어야 하는데 아직 사법부에 비하여 전문 인력의 구비에는 상당한 시일이 걸릴 것이다. 무엇보다 법원에 비하여 잦은 법무부의 전보인사를 고려하면 파산감독국의 수장이 자주 바뀌게 되어 전문성을 유지하기가 어렵게 될 우려가 있다. 파산감독국의 수장의 임기를 보장하는 것이 어렵다면 적어도 미국과 마찬가지로 파산감독관에 대하 여는 일정기간의 임기를 보장하는 제도가 바람직하다. 미국의 예에서 알 수 있듯이 파산절차를 범죄의 수단으로 이용하는 채권자들의 사기범죄를 발견하여 이를 수사당국에 알림으로써 파산절차의 남용을 방지한다는 점은 법무부에 파산감독기구를 둘 경우의 장점이 될 수 있을 것이다.

- Debtor-In-Possession Financing 제도

우리나라 파산법은 미국처럼 Debtor-In-Possession Financing 제도가 활성화되지 않아서 우리나라의 법 현실에서 회생회사에 대한 인수합병의 방법을 제외하고 회생회사가 새로운 자금을 조달하는 것이 어려운 실정이다. 금융기관은 워크아웃과 달리 회생신청기업을 퇴출대상으로 인식하여 융자지원에 소극적이기 때문이다. 한국과 일본에서 신규자금의 조달이 이루어지지 않고 있는 이유에는 파산기업에 대한 정보개시가 불충분하여 금융관행상 신속한 융자실행을 꺼리게 되므로 새로운 금융 비즈니스가 아직 확립되어 있지 않다는 점과, 신규자금의 대주가 파산 기업에 대하여 갖는 공익채권에 대한 우선권이 파산절차에서 인정되지 않는 법제도의 미비점도 있기 때문에 미국과 같은 실효적인 DIP Financing을 적극적으로 활용해 나갈 수 있는 제도가 도입되어야 한다.

공익담보의 목적물은 관리인이 부동산을 담보로 추가로 금원을 차용함에 있어서는 두 가지 문제가 발생한다. 첫째, 부동산에 대한 담보물권의 순위는 등기에 의하여 결정되는 점에서 DIP Financing의 한계가 있다. 이미 선순위의 근저당권이 설정되었음에도 이보다 우선하는 저당권을 설정하는 것은 부동산등기법상 불가능하다. 선순위 저당권자의 동의하에 등기를 말소하고 새로이 신규대여자를 위한 저당권을 설정한다는 것은 사실상 불가능한 일이다. 미국에서도 부동산에 대한저당권(mortgage)을 이용하여 DIP Financing을 하는 사례는 거의 없다고 한다. 둘째, 부동산에 대한 담보여력이 소진하거나 심지어 운영자금마저 거의 고갈된 상태에서 회생신청을 하는 현실에서 신규대여자를 위하여 후순위 담보권을 설정하는 것 역시 현실적으로 가능하지 않다.

미국식의 priming lien과 같은 방식은 한국에서는 적합하지 않은 이유 첫째, 부동산에 대하여는 부동산등기법상의 제약이 있다. 일본은 민법상으로는 선순위권리자의 동의하에 순위 변경이 가능하다. 그러나 형식주 의를 취하는 우리나라의 민법상으로는 일본의 방법도 불가능하다. 둘째, 동산 및 집합채권에 대하여도 만일 priming lien을 허용한다면 선순위의 담보권자에게 적절한 보호가 이루어졌는지를 판단하여야 하는데 이로 인하여 복잡한 법률관계를 야기할 가능성이 있다. 따라서 현재로서는 공익채권이 가운데 우선권을 부여하는 방식의 입법을 도모하는 것이 가장 바람직한 방법이다. 셋째, 회생절차에 들어간 기업은 이미 담보물을 제공할 여력이 없는 것이 대부분이다. 따라서 신규자금에 대한 담보로 삼을 수 있는 것은 장래의 매출금채권정도에 불과하다. 이를 담보물로 제공할 수 있도록 일본과 같이 장래의 집합채권을 대상으로 하는 집합채권양도에 관한 특례법을 재정할 필요가 있다. 넷째, 회생절차가 개시되면 은행예금에 대하여는 은행의 상계의사표시에 의하여 예금을 인출할 수 없게 되고, 은행으로부터 회사가 발행하는 어음할 인, 신용장을 이용한 여신이 중단된다. 또한 거래처는 부도를 염려한 나머지 어음거래 대신 현금거래를 선호하게 된다.

• 신규기업회생대출(DIP Financing) 자금

외국의 선사의 경우는 수 십 조억 원의 정부지원을 받아 경영상 어려움을 벋어나 해운강대국으로 정책적 결정으로 헤쳐 나가고 있음에 반해 우리 나라는 경영자의 경영부실과 해외 대형 선사들이 정부로부터 지원받은 자금으로 저가수송비와 물량공세를 감당하지 못하고 한진해운은 결국 치킨게임에서 패배한 결과를 초래하였고 우리나라 수출입 물동량의 90% 이상을 담당하는 우리나라 해운업계의 제1위 한진해운이 결국 무너지게 된 것을 보았다. 미국의 연방법은 Chapter 7 & 11에서 기본 정보와 용어를 명확히 규정함으로써 미국 기업과 거래 시 파산 위험과 이에 대한 정보를 사전조사를 하고 파산 절차에 대한 상황별로 취할 수 있는 행동을 준비하고 대처하기 위한 가이드라인을 제시하기 위한 전문 인력을 양성해 나가야 할 것이다. 특히 우리나라 기업에 가능한 보험가입과 담보권 설정(Secured Creditor)이 되는 방법이나, 법률자문서비스를 제공받을 수 있는 네트워크 확보가 필수적이다. 또한 미국의 거래업체에 대한 신용도 파악을 통한 재정상태 파악, 신용조 사 전문업체를 통한 사전 점검이 필수적이며 거래가 성립된 이후에도 거래 업체의 재정 상태에 대한 상시 모니터링을 통한 파산 가능성 예측과 준비가 필요함을 시사하고 있다. 거래업체가 제도를 활용한 파산 신청인지 아니면 재기 가능성이 낮은 상황인지에 대한 상황판단을 위해 제3의 업체를 통한 정보수집과 미국 파산보호제도에 대한 이해가 필수적이다. 특히 수출품에 대한 담보 채권자로서의 적합성 여부, 채무 변제의 우선순위, 파산 진행 현 황 및 절차 파악 등이 우선적으로 이루어져야 한다는 것을 보여주고 있다. 우리나라 채무자회생법의 개정된 조항을 미국 파산법과 비교하면 다음과 같은 차이가 있다.

우리나라 채무자회생법의 개정된 조항을 미국 파산법과 비교하면 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 통상의 거래에 수반하는 물품의 외상거래에 대하여도 법원의 허가를 받아야 한다. 둘째, 공익채권 중 변제의 우선순위가 인정되는 채권은 차금으로 인한 채권에 한정된다. 셋째, 법원의 자금차입 불허결정에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있다. 비록 제한된 범위이지만 실질적으로 중요한 역할의 차지하는 신규자금 대출에 대하여 다른 공익채권보다 우선적인 변제권을 인정하고 있는 것이 미국회생법원이 가지고 있는 장점이기도하다.

한진해운 사건으로 본 한국 파산법 개선방향

정부와 채권단이 한진해운을 법정관리로 내몰았고 결국 파산으로 인한 해운업계의 많은 후유증은 한진해운의 자구계획안에 포함되지 않은 물류대란과 바다위에 화물을 선적하고 떠있던 90척의 선박을 전혀 고려하지도 예측하지도 못하고 오직 금융논리에 치우친 구조조정이라는 칼자루를 쥔 정책당국이 파산이후의 플랜B도 전혀 세우지 않고 졸속으로 내린 조치였다는 비판을 받고 있다.

• 기업회상절차는 기업을 회생시키고 채권자들의 채권회수를 극대화를 도모하기 위한 제도인데 우리나라 기업회생절차가 이러한 목적을 달성하기 위해서는 회생절차 관여자의 역할재설정과 회생절차의 신속한 진행, 회생신청 후 자금조달인 기업회생대출(DIP Financing)이 필요하다.

• 파산관재인, 관리인 등의 각종 보고를 법관이 아닌 파산감독관에게 하는 점, 개인파산사건은 정형화되어 있으므로 채권자집회를 법관이 아닌 파산감독관에게 주재를 맡기고, 개인회생사건에서 법원 내부의 직원으로만 임명하고 있는 회생 위원 제도를 폐지하여 전문적인 회생위원으로 하여금 회생법무를 공정하게 처리할 수 있도록 외부전문가에게 맡김으로써 개인 파산사건의 파산관재인을 변호사로 선임하는 현재의 실무를 법률과 일치시키기 위하여 채무자회생법을 개정할 필요가 있고 개정의 모델은 개인회생위원 제도 대신 미국의 파산법 Chapter 13의 상임관재인과 같이 상임관재인 제도를 도입하여 회생관재인은 외부위원이 다수의 사건을 처리하도록하는 방향으로 개정하는 것이 바람직하다.

• 회생절차 이후에 은행의 대출이 막힌 상태에서 모든 거래를 현금으로만 하라는 것은 기업의 재건에 걸림돌이 될 수 밖에 없다. 법원은 관리인의 신용거래 신청에 대하여 허가를 하여 주었다가 나중에 결제가 이루어지지 않을 경우를 두려워하는 것으로 보인다. 그러나 신규자금의 도입과 외상거래의 필요성에 대하여 이해관계인이 납득하고 그에 대한 의견을 제출하는 등 절차에 참여할 기회를 준다면 비록 결제가 이루어지지 않았다고 하여 법원이 비난을 받을 것은 아니다. 신규대여자에게 충분한 담보를 주고, 우선권을 부여하는 등의 제도적 장치를 마련하고 높은 이율을 보장한다면 신규대여자가 고수익과 고위험을 비교하여 스스로 판단하여 대출할 것이기 때문이다.

• 법원은 회생회사의 부도를 염려하여 현금거래만을 고집하는 현재의 실무를 변경할 필요가 있다. 채권자와 채무자들이 의견을 진술할 수 있는 절차를 마련하고 이해관계인이 원한다면 또는 재건에 긴요하다면 원칙적으로 외상거래나 신규차입을 허가하고 공익채권에 대한 담보를 제공하는 방향으로 실무를 운영할 필요가 있다.

이제 우리나라도 서울회생법원에서 기업회생과 청산에 관하여 그 역할을 더욱 활성화 되도록 하고 불운했던 한진해운의 기업회생절차(reorganization)가 아닌 청산절차로 파산처리 되어 사회경제적으로 제기된 문제점을 보완해 나가기 위한 입법개정으로 미국파산법의 신규대출자 최우선변제권(superpriority)제도, 회생법원에 속하는 파산전문관제도, 기업회생대출(DIP Financing)과 제도를 적극적으로 도입할 필요가 있다. 규모가 줄어들어 일반채권자의 희생을 강 요하는 면이 있음을 유의할 필요가 있다. 기업회생과 산업안전이라는 사회경제적 이익을 고려해 볼 때 일반채권자의 희생과 기업회생의 법익형량을 고려해서 판단해나가야 할 전문가의 고도의 전문지식에 입각한 정책적 판단으로 해결해 나가야 한다. 한진해운의 청산으로 얻은 교훈과 2017.3.1. 전문법원으로 서울회생법원이 설립된 것은 향후 보다 더 신뢰성과 전문성을 지닌 기업회생과 청산을 위하여 미국이 파산법을 탄력적으로 활용되고 있음을 주지하면서 향후 우리나라 회생· 파산회사 사건은 경영현실을 감안하여 현실적인 제도로 발전해 나갈 과제가 될 것이다.