대리인에 의한 등기신청
대리인에 의한 등기신청
▶등기신청은 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인에 의하여도 신청할 수 있다.
▶단독신청이나 대위신청의 경우에도 대리인에 의한 신청이 가능하다. 대리인에는 임의대리인 과 법정대리인 모두 포함된다.
▶법정대리인은 다시 임의대리인에게 위임하여 등기신청을 할 수 있다. 대리인은 의사능력만 있으면 족하고 행위능력자임을 요하지 않는다. 임의대리인의 자격에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 누구나 등기신청의 대리인이 될 수 있다.
대리인의 자격
대리인이 될 수 있는 자격에는 제한이 없다. 변호사나 법무사가 아니어도 무방하다. 그러나 '법무사법' 제3조에서 법무사 아닌 자는 법원에 제출하는 서류의 작성이나 그 서류의 제출의 대행을 업으로 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 법무사 또는 변호사 아닌 자는 다른 사람을 대리하여 부동산등기신청을 하거나 등기사항증명서교부신청서를 작성하여 등기소에 제출하는 행위를 업으로 할 수 없다.
대리인이 변호사, 법무사인 경우
대리인이 변호사나 법무사인 경우에는 대법원 규칙 으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 등기를 신청할 수 있다.
- 등기소에 출석하여 등기신청서를 제출할 수 있는 변호사나 법무사의 사무원은 자격자대리인의 사무소 소재지를 관할하는 지방법원장이 허가하는 1명으로 한다.
- 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합 또는 법무사합동법인의 경우에는 그 구성원 및 구성원이 아닌 변호사나 법무사 수만큼의 사무원을 허가할 수 있다.
- 자격자대리인이 허가를 받으려면 지방법원장에게 허가신청서를 제출하여야 한다.
미성년자인 경우
미성년자가 법률행위를 할 때
- 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위가 아닌 한 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러므로 친권을 행사하는 부 또는 모는 미성년자인 자의 법정대리인이 된다.(민법 제5조 제1항, 제909조, 제911조).
- 미성년자에 대하여 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때에는 그 후견인을 두어야한다.(민법 제928조)
부모가 대리하여 등기신청을 할 때
- 부모가 공동친권자인 경우로서 친권자가 그 미성년자를 대리하여 등기신청을 할 때에는 부모가 공동으로 하여야 한다.
- 공동친권자 중 한 사람이 법률상 또는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우(친권행사금지가처분결정을 받은 경우나 장기부재 등)에는 다른 친권자가 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 단독으로 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다.
이해관계가 상반되는 경우와 이해관계가 상반되지 않는 경우
이해관계가 상반되는 예
- 미성년자인 자가 그 소유 부동산을 친권자에게 매매 또는 증여하는 경우
- 상속재산협의분할서를 작성하는데 있어서 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우(친권자가 당해 부동산에 관하여 권리를 취득하지 않는 경우를 포함한다).
- 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공하고 그에 따른 근저당권설정등기를 신청하는 경우
- 미성년자인 자 2인의 공유부동산에 관하여 공유물분할계약을 하는 경우(미성년자인 자 1인에 관한 특별대리인의 선임이 필요하다)
이해관계가 상반되지 않는 예
- 친권자가 그 소유 부동산을 미성년자인 자에게 증여하는 경우
- 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 제3자에게 증여하는 경우
- 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하거나 제3자에게 처분하는 경우
- 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산에 관하여 친권자와 그 미성년자를 공동채무자로 하거나 그 미성년자만을 채무자로 하여 저당권설정등기를 신청하는 경우
- 친권자와 미성년자인 자가 근저당권을 준공유하는 관계로서 근저당권설정등기의 말소를 신청하는 경우
- 미성년자인 자 1인의 친권자가 민법 제1041조의 규정에 의하여 상속포기를 하고 그 미성년자를 위하여 상속재산분할협의를 하는 경우
- 이혼하여 상속권이 없는 피상속인의 전처가 자기가 낳은 미성년자 1인을 대리하여 상속재산분할협의를 하는 경우
대리권의 존속시기
▶등기신청의 대리는 등기신청행위의 대리에 불과하므로 등기신청의 대리권은 그 신청행위의 종료 시, 즉 등기관이 그 신청을 접수하는 때에 있는 것으로 충분하다. 따라서 등기신청을 등기관이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망하더라도 그 등기는 유효하다.
▶등기의무자의 사망 후에 신청된 등기라도 그 등기에 대한 등기의무자의 사전위임이 있었고 그 사망 후 그 대리인이 적법한 대리권에 의하여 등기를 신청하여 등기가 경료된 경우에는 그 등기는 무효라고는 할 수 없다.
대법원 2004. 07. 09 선고 2004다19197 판결
사건명 부당이득금