"항만시설 사용 불허가 처분을 하면서 사전통지를 하지 않아 행정절차법 위반 주장의 타당성을 논하시오(제8회 행정사)"의 두 판 사이의 차이

본 사안은 개인 또는 기업(이하 甲)이 행정청에 항만시설 사용 허가를 신청하였으나 행정청이 이를 불허가하였고, 이 과정에서 행정청이 불허가 처분에 대한 사전통지를 거치지 않아 발생한 분쟁이다.

행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(침익적 처분)을 하는 경우에 미리 그 처분의 제목, 내용 및 법적 근거, 의견 제출 절차 등을 당사자 등에게 통지하여야 한다.  

이 사건의 핵심은 행정청의 '거부처분'이 과연 사전통지의 대상인 '권익을 제한하는 처분'에 해당하는지 여부이다. 이에 대하여 학계에서는 견해가 대립하고 있다.

• 다수설: 신청 전에는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로, 행정청이 신청을 거부하여도 직접 당사자의 기존 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않는다고 본다. 또한 거부처분은 애초에 당사자의 신청에 의해 시작된 것이므로, 신청 과정에서 이미 자신의 의견을 진술할 기회를 가진 것으로 본다. 이는 법조문을 엄격하게 해석하는 현재 학계의 입장이다.

• 소수설: 국민이 허가 등을 신청할 때는 긍정적인 처분이 이루어질 것으로 기대하고 있으므로 이를 거부하는 것은 실질적인 침익적 행정처분에 해당한다는 입장이다. 신청이 거부된 경우 당사자의 기대권 상실 등 실질적 불이익을 고려하여 국민의 절차적 방어권을 폭넓게 보장해야 한다는 점에서 의미 있는 주장으로 평가받는다.

대법원은 다수설의 입장과 궤를 같이하여 일관되게 부정설의 태도를 확고히 취하고 있다. (대법원 2017. 11. 23. 선고 2014두1628 판결 등)

1. 이 사건 처분의 성격: 사안에서 행정청이 내린 '항만시설 사용 불허가 처분'은 당사자인 甲에게 새로운 권리나 이익을 부여하는 수익적 행위를 구하는 신청을 받아들이지 않은 전형적인 거부처분이다.

행정절차법상 사전통지 제도는 '의무를 부과하거나 권익을 제한하는 불이익한 처분'에만 적용된다. 사안의 항만시설 사용에 대한 불허가 처분은 당사자에게 아직 부여되지 않은 권익을 거부한 것에 불과하여, 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다.