식품위생법에 따른 영업정지처분을 함에 있어서 어떤 행정절차를 거쳐야 하는지 논하시오(제4회 행정사)

제4회 행정사 행정절차론 문제

• 관할 행정청인 A시장은 'OO치킨'이라는 상호로 음식점 영업을 하고 있는 甲이 2016. 9. 7. 청소년에게 술을 제공한 사실을 적발하고, 식품위생법령상 처분기준에 따라 甲에게 2개월의 영업정지처분(이하 '이 사건 천분'이라 한다)을 하고자 한다. (식품위생령상 이 경우에 청문이나 공청회를 거치도록 하는 규정은 없다.). 다음 물음에 답하시오.
• (1) A시장은 이 사건 처분을 함에 있어서 어떠한 행정절차를 거쳐야 하는지 설명하시오.
• (2) 만약 A시장이 (1)에서 요구되는 행정절차를 거치지 않고 이 사건을 처분한 경우, 이 사건 처분이 유효한지 검토하시오.
• (3) 만약 A시장이 위 (1)에서 요구되는 행정절차를 이 사건 처분을 한 뒤에 비로소 거친 경우라면, 이 사건 처분이 유효한지 검토하시오.

서론

문제의 소재

• 식품위생법에 따른 영업정지 처분은 영업자의 직업의 자유와 재산권을 제한하는 침익적 행정처분이므로, 처분의 적법성을 확보하기 위해 행정절차법상 절차를 준수하여야 한다.
• 이러한 절차를 통해 영업자의 방어권을 보장하고, 위법하거나 부당한 처분을 예방할 수 있으며, 행정의 공정성과 투명성을 확보하는 데 기여하게 된다.
• 이러한 절차 상 하자 발생 시에는 처분 자체가 무효 또는 취소될 수 있으므로, 적법한 행정 수행을 위해 식품위생법 및 행정절차법이 정한 엄격한 절차를 거쳐야 한다.

본론

처분의 사전통지

• 행정절차법 제 21조 1항에 따르면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.
• 그 포함내용으로는 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거, 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항이 있다.
• 사전통지 절차는 당사자의 방어권 보장을 위한 핵심 절차이기에 반드시 행해져야 한다.
  

당사자 의견제출

• 사전통지를 받은 당사자는 행정절차법 제 27조에 따라 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견을 제출할 수 있다.
• 식품위생법 제 81조에 따라 영업소 폐쇄나 허가 취소 시 등에는 청문을 하여야 하고, 영업정지의 경우는 행정청이 필요하다고 인정하거나 다른 법령에서 정한 경우에 청문을 실시하게 되기 때문에 대부분 당사자는 서면이나 구술로 의견을 제출하게 된다.
  

처분단계

• 행정절차법 제 23조 1항에 따라 행정청은 처분을 할 때 구체적이고 명확한 이유를 제시하여야 한다. 영업정지 처분을 내릴 경우 그 처분의 구체적인 근거와 법령 조항, 위반사실 등을 명시해야 한다.
• 처분이 확정되면 행정절차법 제 24조 1항에 따라 특별한 경우를 제외하고는 반드시 서면으로 통지하여야 효력이 발생한다.
• 또한 행정절차법 제 26조에 따라 처분서에는 해당 처분에 대해 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 정구 절차 및 기간 등을 함께 안내해야 한다.
• 이러한 절차를 통해 행정의 공정성과 투명성을 확보하고 처분의 당사자가 왜 이런 처분을 받았는지 알게 함으로써 당사자가 사후에 불복절차를 준비할 수 있게 함

절차 위반의 효과

• 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254 판결 [판결요지]

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우" 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

• 대법원은 행정절차법상 사전통지나 의견제출 기회를 부여하지 않은 경우, 특별한 사정이 없는 한 위법하여 취소사유가 된다고 봄

• 법원 2014. 9. 4. 선고 2012두12570 판결 [상고기각이유-나]

나. 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는바, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는, 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조)

• 대법원은 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었 던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다고 봄

과징금 대체

• 식품위생법 제 82조 1항에 따르면 영업정지 등의 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
• 그리고 식품위생법 시행령 제 54조 1항에 따르면 과징금을 부과하려면 그 위반행위의 종류와 해당 과징금의 금액 등을 명시하여 납부할 것을 서면으로 알려야 한다.
• 위의 법을 토대로 식품위생법에 따른 영업정지 처분 시 영업정지에 갈음하여 과징금 부과로 대체하는 경우에도 행정절차법상 행정 절차 준수 및 서면통보 필수적이다.

결론

• (1) A시장은 이 사건 처분을 함에 있어서 처분의 사전통지, 당사자 의견제출, 처분 단계를 거쳐야 한다.
• (2) 만약 A시장이 (1)에서 요구되는 행정절차를 거치지 않고 이 사건을 처분한 경우, 원칙적으로 위법하여 처분의 취소사유가 된다.
• (3) 만약 A시장이 위 (1)에서 요구되는 행정절차를 이 사건 처분을 한 뒤에 비로소 거친 경우, 하자의 치유를 인정하려면 적어도 쟁송제기 이전에 행정청의 치유를 위한 행위가 존재하여야 하므로 사안의 경우 원칙적으로 하자의 치유가 인정되지 않는다.

출처 : 국가법령정보센터(행정절차법, 식품위생법) https://www.law.go.kr/LSW/main.html

사법정보공개포털(판례) https://portal.scourt.go.kr/pgp/index.on