담보설정에 관한 주무관청의 허가와 담보권 실행 대법원 2019. 2. 28.자 2018마800결정

【의의】

담보 설정(근저당권)이란, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 일정한 한도액까지 담보하기 위해 설정하는 저당권이다(「민법」 제357조).

【사실관계】

원고(채무자 겸 소유자이자 재항고인) 재단법인 성균관

피고(채권자) 대림건설 주식회사

1. 민법상 재단법인인 재항고인의 정관에 ‘기본재산은 양도, 교환, 담보설정 기타 처분행위를 할 수 없다. 그러나 부득이한 경우에는 이사회의 결의를 거쳐 주무관청의 승인을 받아 처분할 수 있다’고 정하고 있다.

2. 재항고인은 천안시에 유림연수회관을 건립하기 위한 자금을 마련하기 위해서 기본재산인 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하는 내용의 이사회 결의를 거친 후 2015. 9. 17. 주무관청인 문화체육관광부장관의 허가를 받아 이 사건 각 부동산에 관하여 2016. 1. 19. 대림건설 주식회사를 근저당권자로 하여 채권최고액 25억 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 대림건설 주식회사로부터 근저당권의 일부 이전을 받은 소외 2의 신청으로 2016. 7. 4. 이 사건 각 부동산에 관한 임의경매가 개시되었다.

3. 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서에는 ‘근저당권설정 시 주무관청(문화체육관광부)으로부터 기본재산 담보제공 허가를 받음’이라고 기재되어 있었고, 특별매각조건상 매각허가결정 시 주무관청의 허가가 필요하다는 내용은 없었다.

4. 소외 3 외 2인은 2017. 5. 2. 매각기일에 최고가로 매수신고하였으나 이 사건 각 부동산의 매수와 관련하여 다시 주무관청의 허가를 받지 않았다. 집행법원은 2017. 5. 10. 매각허가결정을 하였다.

【원고 및 피고의 주장】

1. 원고(채무자 겸 소유자이자 재항고인) 재단법인 성균관

1) 항고인의 대표자(이사장)였던 신청외 1이 대림건설 주식회사에게 근저당권설정계약서나 위임장 등 근저당권설정등기서류를 작성하여 준 바 없음에도 불구하고, 대림건설은 근저당권설정등기서류를 위조 또는 변조하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다.

2) 항고인의 대표자(이사장)였던 신청외 1은 임기만료로 퇴임하였고, 신청외 2가 대표자로 취임하였음에도 불구하고 신청외 1이 항고인의 대표자로서 근저당권설정계약을 체결하고 이에 기초하여 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌으므로, 이는 대표권 없는 자의 행위이다.

3) 별지 목록 기재 각 부동산은 재단법인인 항고인의 기본재산으로서 그 처분을 위해서는 이사회 결의와 주무관청의 허가가 있어야 한다. 그런데 2015. 7. 경에 있었던 항고인의 이사회 결의는 별지 목록 기재 각 부동산을 금융기관에 담보로 제공하기로 하는 것이고, 주무관청의 정관변경허가 및 정관변경허가 정정 처분도 마찬가지이다. 또한, 주무관청은 2017. 1. 12. 위와 같은 위와 같은 정관변경허가를 취소하였다. 그럼에도 불구하고 항고인이 금융기관이 아닌 대림건설에게 별지 목록 기재 각 부동산을 담보로 제공하는 근저당권설정등기를 마쳐준 것은 이사회 결의 및 주무관청의 허가를 거치지 아니한 것이거나 그 범위를 넘어선 것이다. 또한, 사회복지사업법 규정에 의하면 사회복지법인이 기본재산을 매도하기 위하여는 보건복지부 장관의 허가를 받아야 함에도 보건복지부장관이 별지 목록 기재 각 부동산의 매도를 허가한 바가 없다.

∴ 다음과 같은 이유로 이 사건 근저당권설정등기는 무효이고, 무효인 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 진행된 경매절차에서 낙찰받은 최고가매수신고인은 부동산을 매수할 자격이 없으므로 이 사건 매각허가결정은 불허되어야 한다.

2. 피고 대림건설 주식회사

근저당권설정등기는 유효하며, 유효한 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 진행된 경매절차에서 낙찰받은 최고가매수신고인은 부동산을 매수할 자격이 있으므로 이 사건 매각허가결정은 적법하다.

【쟁점】

1. 이 사건 근저당권설정등기서류의 위조 또는 변조 주장에 관한 판단

2. 신청외 1의 대표권 부존재 주장에 관한 판단

3. 이사회 결의 및 주무관청 허가가 없다는 주장에 관한 판단

【관련 법령】

- 민법 제32조 (비영리법인의 설립과 허가)

학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

- 민법 제43조(재단법인의 정관)

재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.

- 민법 제40조(사단법인의 정관)

사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.

1. 목적

2. 명칭

3. 사무소의 소재지

4. 자산에 관한 규정

5. 이사의 임면에 관한 규정

6. 사원자격의 득실에 관한 규정

7. 존립시기나 해산사유를 정하는 때에는 그 시기 또는 사유

- 민법 제42조 (사단법인의 정관의 변경)

①사단법인의 정관은 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있는 때에 한하여 이를 변경할 수 있다. 그러나 정수에 관하여 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.

②정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.

- 민법 제45조 (재단법인의 정관변경)

①재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.

②재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다.

③제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.

- 민법 제49조 (법인의 등기사항)

①법인설립의 허가가 있는 때에는 3주간내에 주된 사무소소재지에서 설립등기를 하여야 한다.

②전항의 등기사항은 다음과 같다.

1. 목적

2. 명칭

3. 사무소

4. 설립허가의 연월일

5. 존립시기나 해산이유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유

6. 자산의 총액

7. 출자의 방법을 정한 때에는 그 방법

8. 이사의 성명, 주소

9. 이사의 대표권을 제한한 때에는 그 제한

- 민법 제52조 (변경등기)

제49조제2항의 사항 중에 변경이 있는 때에는 3주간내에 변경등기를 하여야 한다.

- 민법 제54조 (설립등기 이외의 등기의 효력과 등기사항의 공고)판결유

①설립등기 이외의 본절의 등기사항은 그 등기후가 아니면 제삼자에게 대항하지 못한다.

②등기한 사항은 법원이 지체없이 공고하여야 한다

- 민법 제186조(부동산물권변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

- 사회복지산업법 제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “사회복지사업”이란 다음 각 목의 법률에 따른 보호ㆍ선도(善導) 또는 복지에 관한 사업과 사회복지상담, 직업지원, 무료 숙박, 지역사회복지, 의료복지, 재가복지(在家福祉), 사회복지관 운영, 정신질환자 및 한센병력자의 사회복귀에 관한 사업 등 각종 복지사업과 이와 관련된 자원봉사활동 및 복지시설의 운영 또는 지원을 목적으로 하는 사업을 말한다.

2. “지역사회복지”란 주민의 복지증진과 삶의 질 향상을 위하여 지역사회 차원에서 전개하는 사회복지를 말한다.

【법원의 판단】

→ 1심 피고 승 [대전지방법원 천안지원 2017. 5. 24.자 2014타경15988] [판결문 확인 불가능]

→ 2심 항고 기각, 피고 승 [대전지방법원 2018. 9. 4.자 2017라261 결정] [1]

쟁점 1. 부동산에 관하여 등기가 마쳐져 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로 근저당권설정등기가 원인무효임을 주장하는 부동산 소유자로서는 제3자가 부동산 소유자의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대하여 증명할 책임을 진다. 항고인이 제출한 자료들만으로는 이 사건 근저당권설정등기서류가 위조 또는 변조되었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기서류가 위조 또는 변조되었음을 전제로 한 항고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

쟁점2. 법인의 이사가 사임하면 일단 위임관계는 종료됨이 원칙이나 후임 이사의 선임 시까지 이사가 존재하지 않는다면 사임한 이사라도 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 후임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있고, 위 소명 사실에 의하면 항고인의 대표자였던 신청외 1이 그 임기 만료 후 후임 대표자 신청외 2의 취임 전인 2016. 1. 15. 대표자의 직무로서 한 이 사건 근저당권설정계약이 대표권이 없는 사람이 행한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 법인에서 이사의 성명, 대표권 제한 사항은 등기 후가 아니면 제3자에게 대항하지 못하므로, 이 사건 근저당권설정계약 당시 항고인이 신청외 1의 이사장 임기가 만료되었고 신청외 2가 새로운 이사장으로 취임하였다는 사실을 등기하지 아니한 이상, 항고인은 대림건설에 대하여 그 사실로써 대항할 수 없다.

쟁점3. 민법은 재단법인의 기본재산을 처분함에 있어 이사회 결의를 그 요건으로 하고 있지 않다. 재단법인의 자산에 관한 사항을 정관의 기재사항으로 하여 설립 시 주무관청의 허가를 얻도록 하고, 이에 대응하여 정관의 변경에 대하여도 주무관청의 허가를 얻어야 효력이 있도록 규정하고 있을 뿐, 재단법인의 자산에 관한 처분행위 자체를 주무관청의 허가 대상으로 하고 있지 않다. 정관의 변경에 대하여 주무관청의 허가를 얻지 아니하였다는 이유로 재단법인의 자산에 관한 처분행위가 효력이 없다고 하기 위하여는 그 처분행위로 인하여 주무관청의 허가를 얻은 정관의 기재사항을 변경하여야 하는 경우라야 한다. 결국 별지 목록 기재 각 부동산에 이 사건 근저당권설정등기를 마치기 위하여 민법상 이사회 결의 또는 주무관청의 허가가 있어야 한다고 볼 수 없으므로, 항고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 항고인의 정관에 의하면, 항고인이 사회복지사업을 할 목적으로 설립된 법인에 해당하지 않음을 알 수 있다. 따라서 항고인이 사회복지법인임을 전제로 한 항고인의 주장 역시 이유 없다.

→ 대법원 재항고 기각, 피고 승 [대법원 2019. 2. 28.자 2018마800 결정] [2]

쟁점1. 원심과 동일.

쟁점2. 원심과 동일.

쟁점3. 민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다.

【검토 의견】

1심, 2심, 대법원 판결 타당.

근저당권 설정 계약은 피담보채무가 변제되지 않을 경우 채권자의 근저당권 실행을 통한 담보물 처분이 예정되어 있는 것이므로, 재단법인의 정관에 따라 담보 제공에 대한 주무관청의 허가를 받은 경우 그 담보권의 실행을 위한 경매 절차에서 다시 매각에 관한 허가를 받을 필요가 없는 것이 타당하다.