항만시설 사용 불허가 처분을 하면서 사전통지를 하지 않아 행정절차법 위반 주장의 타당성을 논하시오(제8회 행정사)

서론 : 문제의 소재

본 사안은 개인 또는 기업(이하 甲)이 행정청에 항만시설 사용 허가를 신청하였으나 행정청이 이를 불허가하였고, 이 과정에서 행정청이 불허가 처분에 대한 사전통지를 거치지 않아 발생한 분쟁이다.

甲은 행정청이 사전통지 절차를 누락했으므로 행정절차법을 위반했다고 주장한다.

이 주장의 타당성을 판단하기 위해서는 가장 먼저 '신청에 대한 거부처분이 행정절차법에서 규정하는 사전통지의 대상에 해당하는가'를 관련 법령과 학계의 논의, 그리고 대법원 판례를 통해 살펴보아야 한다.

행정절차법상 처분의 사전통지 (행정절차법 제21조 제1항)

행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분(침익적 처분)을 하는 경우에 미리 그 처분의 제목, 내용 및 법적 근거, 의견 제출 절차 등을 당사자 등에게 통지하여야 한다.

이는 국민에게 불이익한 처분을 내릴 때 방어권을 보장하기 위한 핵심적인 절차적 통제 장치이다.

따라서 행정절차법상 사전통지 위반 여부를 따질 때는, 해당 처분이 '의무부과처분' 또는 '권익제한처분'에 해당하는지(사전통지의 대상이 맞는지)가 가장 중요한 전제 조건이 된다.

행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

핵심쟁점 : 거부처분도 사전통지의 대상인가?

이 사안의 핵심은 행정청의 '거부처분'이 과연 사전통지의 대상인 '권익을 제한하는 처분'에 포함되는지 여부이다. 이에 대하여 학계에서는 견해가 대립하고 있다.

학설의 대립 (다수설과 소수설)

• 다수설: 신청 전에는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로, 행정청이 신청을 거부하여도 직접 당사자의 기존 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않는다고 본다. 또한 거부처분은 애초에 당사자의 신청에 의해 시작된 것이므로, 신청 과정에서 이미 자신의 의견을 진술할 기회를 가진 것으로 본다. 이는 법조문을 엄격하게 해석하는 현재 학계의 입장이다.

• 소수설: 국민이 허가 등을 신청할 때는 긍정적인 처분이 이루어질 것으로 기대하고 있으므로 이를 거부하는 것은 실질적인 침익적 행정처분에 해당한다는 입장이다. 신청이 거부된 경우 당사자의 기대권 상실 등 실질적 불이익을 고려하여 국민의 절차적 방어권을 폭넓게 보장해야 한다는 점에서 의미 있는 주장으로 평가받는다.

판례의 태도

대법원은 다수설의 입장과 궤를 같이하여 일관되게 부정설의 태도를 확고히 취하고 있다.

(대법원 2017. 11. 23. 선고 2014두1628 판결 등)

"신청에 따른 처분이 이루어지지 않은 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분은 처분의 사전통지의 대상이 된다고 할 수 없다."

본 사안의 검토 및 적용

항만시설 사용 불허가 처분의 법적 성질

본 사안을 해결하기 위해서는 항만시설 사용 불허가 처분이 기존의 권익을 제한하는 '권익제한처분'인지, 아니면 단순히 신청에 대한 '거부처분'인지 그 법적 성질을 명확히 검토해야 한다. 사안에서 행정청이 내린 불허가 처분은 당사자인 甲에게 새로운 권리나 이익을 부여하는 수익적 행위(항만시설 사용권)를 구하는 신청을 행정청이 받아들이지 않은 전형적인 '거부처분'에 해당한다.

사전통지 대상 여부에 대한 판례의 적용

대법원 판례의 태도에 따를 때, 항만시설 사용 불허가 처분은 원칙적으로 신청에 대한 거부처분이다. 甲은 아직 항만시설을 사용할 권익을 취득하지 못한 상태이므로, 이 거부처분이 곧바로 당사자의 기득권을 제한하는 '권익제한처분'에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 불허가 처분은 행정절차법 제21조 제1항의 요건을 충족하지 않으므로, 애초에 사전통지의 대상 자체가 되지 않는다.

결론

행정절차법상 사전통지 제도는 '의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'에만 적용된다.

사안의 항만시설 사용 불허가 처분은 당사자에게 아직 부여되지 않은 권익을 거부한 것에 불과하여, 직접적으로 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않으므로 사전통지의 대상이 아니다.

따라서 행정청이 처분 과정에서 사전통지를 하지 않았다는 이유만으로 행정절차법을 위반했다는 甲의 주장은 타당하다고 보기 어렵다.

참고판례 및 문헌

• 판례: 대법원 2017. 11. 23. 선고 2014두1628 판결 (항만시설사용불허가처분취소등) [1]

• 법령: 행정절차법 제21조 제1항 [2]

• 학설 및 문헌: 박균성 저, 『행정법론(상)』 (박영사)