"전세권의 통정허위표시 사례 2018다268538"의 두 판 사이의 차이

===== 다. 피고와 D의 담보취득 내역 =====

1) 원고는 2015. 12. 22. D이 사내이사로 있는 피고와 사이에, D에 대한 금전채무를 담보하기 위한 목적에서 원고 소유의 별지2 목록 기재 부동산을 피고에게 제공하기로 약정하였다. 이에 따라 원고는 2016. 1. 20. 피고에게 위 부동산에 관하여 전세금을 3억 원, 존속기간을 2015. 10. 22.부터 2018. 10. 22.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳐주었다(이하, 위 전세권설정등기를 '이 사건 전세권설정등기'라 하고, 이에 따라 피고가 취득한 전세권을 '이 사건 전세권'이라 한다).

2) E(원고의 현 대표자 F의 아들)은 2016. 2. 24. D과 사이에, E이 소유하는 별지3 목록 기재 부동산을 원고의 D에 대한 금전채무에 관한 물상담보로 제공하기로 약정하였고, 2016. 2. 25. D에게 위 부동산에 관하여 양도담보를 목적으로 하는 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

===== 가. 제1주장에 관한 판단: 이 사건 전세권의 성립 여부 및 효력범위 =====

원고는 이 사건 전세권과 관련하여 전세금이 수수되지 않았으므로, 이 사건 전세권은 성립요건을 갖추지 못한 것이어서 효력이 생기지 않았다고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 전세권은 2015. 10. 22.부터 2016. 5. 31.까지 발생한 D의 대여금채권 274,750,208원을 담보하는 담보물권으로서 유효하게 성립하였다고 봄이 타당하므로, 원고의 제1주장은 이유 없다.

기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 보면, 이 사건 전세권은 그 존속기간 중에 D이 원고에게 지급한 돈을 담보하는 제3자 명의의 물권으로 유효하게 성립하였다고 봄이 타당하다.

① 전세금 지급을 전세권의 성립요소로 보는 이유 중 하나는 전세권이 전세금반환채권을 담보하는 담보물권으로 기능하기 때문이다. 그런데 위 전세금반환채권은 전세권이 소멸하는 시점에 비로소 이행기가 도래하므로, 전세금이 전세권 존속기간 중에만 제공되었다면, 전세권자가 전세권을 실행하고 전세금을 배당받는 데 어떠한 법리적 문제나 불합리가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 전세금이 전세권설정계약 혹은 등기 시점까지 제공되지 않았다고 하여, 전세권이 성립요건을 갖추지 못했다고 단정할 수 없다.

② 원·피고는 이 사건 전세권의 전세금을 3억 원으로 명확히 특정하였고, 그 중 일부는 전세권설정계약 또는 등기 이전에 이미 발생한 채권으로 갈음되었다(이 사건 전세권설정계약 시점인 2015. 12. 22.까지 발생한 채권은 5,545만 원이었고, 등기 시점인 2016. 1. 20.까지 발생한 채권은 113,116,824원이었다). 또한, 원·피고는 특별히 피담보채권에서 배제하기로 하는 별도의 약정이 없는 이상 D이 원고에게 대여하는 돈 전부를 3억 원의 한도에서 전세금으로 취급하기로 합의한 것인바, 이 사건 전세권에 의해 담보되는 대상이 특정되지 않았다고 해석할 수도 없다.

③ 원고는 수수된 전세금의 액수가 3억 원에 미치지 못했기 때문에 이 사건 전세권 전부의 효력을 인정할 수 없다는 취지의 주장도 하는 것으로 보인다.<각주2> 그러나 ㉮ 쌍방이 약정한 전세금 중 일부만 지급될 경우 일부 전세금에 대해서라도 물적 담보를 확보하도록 하는 것이 전세권설정계약을 체결하는 계약당사자들의 의사에 부합하는 점, ㉯ 전세권자는 전세금반환채권의 일부가 이미 변제 등의 사유로 소멸하였더라도, 나머지 전세금을 지급받을 때까지 전세권설정자의 전세권설정등기 말소청구에 대하여 대항할 수 있는 점 등을 고려하면, 약정된 전세금 전액이 전세권 존속기간 안에 지급되지 않았더라도 지급이 이루어진 전세금 일부에 대해서는 유효하게 전세권이 성립하였다고 해석하는 것이 타당하다.

④ 채권자·채무자 및 제3자의 삼면 합의로 전세권을 제3자 명의로 설정하는 것도 가능하다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).

이 사건 전세권이 유효하게 성립하였다는 전제하에 위 전세권에 의해 담보되는 전세금반환채권의 범위에 관하여 본다.

갑 제6호증, 을 제1, 2, 4 내지 13호증, 을 제14호증의1 내지 6, 을 제15호증의1, 3, 을 제16호증의2, 3, 10, 11, 12, 을 제21호증의2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, D이 2015. 10. 22.부터 2016. 5. 31.까지 원고에게 별지1 표 '인정되는 대여금액'란 기재와 같이 518,350,208원을 대여한 사실을 인정할 수 있고, 원·피고가 2015. 12. 22. D의 위 금전채권과 관련하여 전세금을 3억 원, 전세권 존속기간을 2015. 10. 22.부터 2018. 12. 22.까지로 하는 이 사건 전세권을 설정하기로 약정한 사실, 피고가 2016. 1. 20. 별지2 목록 기재 부동산에 관하여 위와 같은 내용의 이 사건 전세권설정등기를 마친 사실은 기초사실에서 본 바와 같다. 한편, 피고는 별지1 표 '인정되는 대여금액'란 기재 금액 중 순번 19의 채권액 2억 4,360만 원을 이 사건 전세권의 담보대상에서 배제하기로 약정한 사실을 자인하고 있으므로, D의 채권 발생액 중 이 사건 전세권설정등기에 의하여 담보되는 돈은 274,750,208원(=518,350,208원 - 2억 4,360만 원)으로 보는 것이 타당하다.

[피고는 이 사건 전세권에 의하여 담보되는 채권액이 별지1 표 순번 19의 채권을 제외하고도 301,270,558원에 달한다고 주장하면서(별지1 표 '피고 주장 대여금액'란 기재 참조), 을 제3호증, 을 제16호증의1, 4 내지 9, 을 제18, 20호증을 제출하였다. 그러나 위 증거만으로는 D이 위 274,750,208원을 초과하여 원고에게 돈을 대여하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 인정 범위를 넘어서는 피고의 주장은 이유 없다.]

원고는 이 사건 전세권설정계약의 체결이 D이 원고의 대표이사로 재직하던 때 오로지 자신 또는 피고의 이익을 꾀하기 위하여 한 대표권 남용행위에 해당하기 때문에 이 사건 전세권설정계약은 효력이 없다고 주장한다.

이 사안에서 D이 2015. 12. 2. 원고의 대표이사로 취임하였다가 2016. 7. 4. 사임한 사실은 원·피고 사이에 다툼이 없고, 이 사건 전세권설정계약의 체결 및 그 등기가 D이 원고의 대표이사로 재직한 기간 내에 이루어진 사실은 역수상 분명하다.

그러나 기초사실에 갑 제6호증, 을 제21호증의2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 회사 운영에 필요한 자금을 조달하기 위하여 피고에게 이 사건 전세권을 설정해 준 것으로, 이 사건 전세권이 설정될 무렵의 전후 사정을 고려하면 피고 또는 D이 일방적으로 이익을 보는 입장에 있지는 않았다고 평가되는 점, ② D이 원고 대표이사로 취임한 것, 피고 명의로 이 사건 전세권이 설정된 것은 원고를 실질적으로 운영한 F의 동의하에 이루어진 것으로 보이는 점, ③ D이 원고를 대표하여 G에게 근저당권을 설정해 준 것과 관련하여, 원고의 현 대표자 F가 D을 업무상배임죄로 고소하였으나, 서울남부지방검찰청 검사는 2017. 11. 30. D에 대한 혐의를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 불기소처분을 한 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 전세권설정계약 체결이 대표권 남용임을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

따라서 원고의 제2주장 역시 이유 없다.

원고는 이 사건 전세권설정계약이 원·피고가 실제로 전세금을 수수한 사실 없이 통정한 허위의 의사표시에 근거하여 체결한 것이기 때문에 무효라고 주장한다.

이 사건 전세권설정계약이 그 피담보채권을 보유하는 D이 원고의 대표이사로 재직할 당시 원·피고 사이에 체결된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원·피고가 실제 법적 효력을 발생시킬 의사 없이 이 사건 전세권설정계약을 체결하고 이 사건 전세권설정등기를 마쳤다고 볼 만한 증거나 동기를 찾아볼 수 없는 점, ② D이 원고에게 이 사건 전세권의 존속기간 안에 합계 274,750,208원을 실제로 대여하였고(별지1 표 순번 19의 대위변제금 제외), 그 중 이 사건 전세권설정등기일인 2016. 1. 20. 이전에 제공된 액수만도 113,116,824원에 이르는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 이 사건 전세권설정계약이 원·피고 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기하여 체결된 것임을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

따라서 원고의 제3주장 역시 이유 없다.

원고는 이 사건 전세권의 피담보채권을 보유하는 D이 제1, 2경매절차에서 G 명의로 합계 402,145,037원(=제1 경매절차에서의 배당액 203,091,066원 + 제2경매절차에서의 배당액 199,053,971원)을 배당받았으므로, 이 사건 전세권의 피담보채권은 전부 변제로 소멸하였다고 주장한다.

원고 등이 D으로부터 차용한 돈에 기초하여 G에게 집행을 인낙하는 취지의 이 사건 공정증서를 작성해 준 사실, G이 이 사건 공정증서 및 이를 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 활용하여 제1, 2경매절차에서 총 402,145,037원을 배당받은 사실은 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D이 2016. 2. 5.경 별지1 표 순번 19와 같이 원고의 채무 2억 4,360만 원을 대위변제한 후, 위 대위변제에 관한 법률관계를 정리하기 위하여 2016. 2. 11.경 G과 원고, F, E의 합의 하에 이 사건 공정증서가 작성된 점, ② 이 사건 근저당권설정계약 당시 D의 대여금 총액은 위 대위변제금 2억 4,360만 원을 포함하면 518,350,208원에 이름에도, 이 사건 근저당권의 채권최고액은 그보다 적은 3억 원에 불과한바, 이는 결국 이 사건 전세권의 피담보채권과 이 사건 근저당권의 피담보채권이 다르다는 것을 전제할 경우에 더 쉽게 수긍할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실만으로는 G에게 배당된 돈이 피고의 전세금반환채권에 대한 변제를 위하여 지급되었다고 보기 어렵고(오히려 D과 원·피고와의 합의에 따라 이 사건 전세권의 피담보채권에서 제외되어 G에게 귀속된 별지1 표 순번 19의 채권의 변제를 위하여 지급되었다고 보는 것이 타당하다), 달리 이를 인정할 증거도 없으므로, 원고의 제4주장 역시 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.