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식품위생법에 따른 영업정지처분을 함에 있어서 어떤 행정절차를 거쳐야 하는지 논하시오(제4회 행정사) (원본 보기)

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정지혜

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4

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-=== 00.문제의 소재 ===
+== 제4회 행정사 행정절차론 문제 ==
+* 관할 행정청인 A시장은 'OO치킨'이라는 상호로 음식점 영업을 하고 있는 甲이 2016. 9. 7. 청소년에게 술을 제공한 사실을 적발하고, 식품위생법령상 처분기준에 따라 甲에게 2개월의 영업정지처분(이하 '이 사건 천분'이라 한다)을 하고자 한다. (식품위생령상 이 경우에 청문이나 공청회를 거치도록 하는 규정은 없다.). 다음 물음에 답하시오.
+* (1) A시장은 이 사건 처분을 함에 있어서 어떠한 행정절차를 거쳐야 하는지 설명하시오.
+* (2) 만약 A시장이 (1)에서 요구되는 행정절차를 거치지 않고 이 사건을 처분한 경우, 이 사건 처분이 유효한지 검토하시오.
+* (3) 만약 A시장이 위 (1)에서 요구되는 행정절차를 이 사건 처분을 한 뒤에 비로소 거친 경우라면, 이 사건 처분이 유효한지 검토하시오.
+== 서론 ==
+=== 문제의 소재 ===
 * 식품위생법에 따른 영업정지 처분은 영업자의 직업의 자유와 재산권을 제한하는 침익적 행정처분이므로, 처분의 적법성을 확보하기 위해 행정절차법상 절차를 준수하여야 한다.
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 * 이러한 절차 상 하자 발생 시에는 처분 자체가 무효 또는 취소될 수 있으므로, 적법한 행정 수행을 위해 식품위생법 및 행정절차법이 정한 엄격한 절차를 거쳐야 한다.
-=== 01. 처분의 사전통지 ===
-* 행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.  1. 처분의 제목  2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소  3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거  4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법  5. 의견제출기관의 명칭과 주소  6. 의견제출기한  7. 그 밖에 필요한 사항  ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.  ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다. <개정 2019. 12. 10.>  ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.  1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우  2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우  3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우  ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014. 1. 28.>  ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014. 12. 30.>  ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. <신설 2014. 12. 30.>
-* 사전통지 절차는 당사자의 방어권 보장을 위한 핵심 절차이기에 반드시 행해져야 한다.
+== 본론 ==
+=== 처분의 사전통지 ===
-=== 02. 당사자 의견제출 ===
+* 행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.  1. 처분의 제목  2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소  3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거  4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법  5. 의견제출기관의 명칭과 주소  6. 의견제출기한  7. 그 밖에 필요한 사항  ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.  ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다. <개정 2019. 12. 10.>  ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.  1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우  2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우  3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우  ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014. 1. 28.>  ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014. 12. 30.>  ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. <신설 2014. 12. 30.>
+* 사전통지 절차는 당사자의 방어권 보장을 위한 핵심 절차이기에 반드시 행해져야 한다.<br />
+=== 당사자 의견제출 ===
 * 행정절차법 제27조(의견제출) ① 당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다.  ② 당사자등은 제1항에 따라 의견제출을 하는 경우 그 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있다.  ③ 행정청은 당사자등이 말로 의견제출을 하였을 때에는 서면으로 그 진술의 요지와 진술자를 기록하여야 한다.  ④ 당사자등이 정당한 이유 없이 의견제출기한까지 의견제출을 하지 아니한 경우에는 의견이 없는 것으로 본다.
 * 식품위생법 제81조(청문) 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2014. 5. 28., 2020. 12. 29., 2024. 2. 13.>  1. 삭제 <2015. 2. 3.>  1의2. 삭제 <2013. 7. 30.>  1의3. 제7조제5항ㆍ제9조제5항ㆍ제9조의2제6항에 따른 인정의 취소 또는 제18조제7항에 따른 안전성 승인의 취소  2. 제48조제8항에 따른 식품안전관리인증기준적용업소의 인증취소  2의2. 제48조의5제1항에 따른 교육훈련기관의 지정취소  3. 제75조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업허가 또는 등록의 취소나 영업소의 폐쇄명령  4. 제80조제1항에 따른 면허의 취소
-* 영업정지의 경우는 행정청이 필요하다고 인정하거나 다른 법령에서 정한 경우에 청문을 실시하기 때문에 대부분 당사자는 서면이나 구술로 의견을 제출하게 됨
+* 영업정지의 경우는 행정청이 필요하다고 인정하거나 다른 법령에서 정한 경우에 청문을 실시하기 때문에 대부분 당사자는 서면이나 구술로 의견을 제출하게 됨<br />
+=== 처분단계 ===
-=== 03. 처분단계 ===
 * 행정절차법 제23조(처분의 이유 제시) ① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.  1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우  2. 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우  3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우  ② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.
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 * 이러한 절차를 통해 행정의 공정성과 투명성을 확보하고 처분의 당사자가 왜 이런 처분을 받았는지 알게 함으로써 당사자가 사후에 불복절차를 준비할 수 있게 함
+=== 절차 위반의 효과 ===
-=== 04. 절차 위반의 효과 ===
 * 대법원 2004. 5. 28. 선고 '''2004두1254''' 판결 [판결요지]
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 * 대법원은 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었 던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다고 봄
+=== 과징금 대체 ===
-=== 05. 과징금 대체 ===
 * 식품위생법 제82조(영업정지 등의 처분에 갈음하여 부과하는 과징금 처분) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제75조제1항 각 호 또는 제76조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지, 품목 제조정지 또는 품목류 제조정지 처분을 갈음하여 10억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 제6조를 위반하여 제75조제1항에 해당하는 경우와 제4조, 제5조, 제7조, 제12조의2, 제37조, 제43조 및 제44조를 위반하여 제75조제1항 또는 제76조제1항에 해당하는 중대한 사항으로서 총리령으로 정하는 경우는 제외한다. <개정 2010. 1. 18., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13.>  ② 제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  ③ 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 과징금을 징수하기 위하여 필요한 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 문서로 관할 세무관서의 장에게 과세 정보 제공을 요청할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.>  1. 납세자의 인적 사항  2. 사용 목적  3. 과징금 부과기준이 되는 매출금액  ④ 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 과징금을 기한 내에 납부하지 아니하는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제1항에 따른 과징금 부과처분을 취소하고 제75조제1항 또는 제76조제1항에 따른 영업정지 또는 제조정지 처분을 하거나 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국세 체납처분의 예 또는 「지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률」에 따라 징수한다. <개정 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 7. 30., 2013. 8. 6., 2020. 3. 24.>  1. 삭제 <2013. 7. 30.>  2. 제37조제3항, 제4항 및 제5항에 따른 폐업 등으로 제75조제1항 또는 제76조제1항에 따른 영업정지 또는 제조정지 처분을 할 수 없는 경우  ⑤ 제1항 및 제4항 단서에 따라 징수한 과징금 중 식품의약품안전처장이 부과ㆍ징수한 과징금은 국가에 귀속되고, 시ㆍ도지사가 부과ㆍ징수한 과징금은 시ㆍ도의 식품진흥기금(제89조에 따른 식품진흥기금을 말한다. 이하 이 항에서 같다)에 귀속되며, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부과ㆍ징수한 과징금은 시ㆍ도와 시ㆍ군ㆍ구의 식품진흥기금에 귀속된다. 이 경우 시ㆍ도 및 시ㆍ군ㆍ구에 귀속시키는 방법 등은 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 3. 23.>  ⑥ 시ㆍ도지사는 제91조에 따라 제1항에 따른 과징금을 부과ㆍ징수할 권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임한 경우에는 그에 필요한 경비를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 교부할 수 있다.  ⑦ 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제4항에 따라 체납된 과징금의 징수를 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자료 또는 정보를 해당 각 호의 자에게 각각 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 자는 정당한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. <신설 2020. 12. 29.>  1. 「건축법」 제38조에 따른 건축물대장 등본: 국토교통부장관  2. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제71조에 따른 토지대장 등본: 국토교통부장관  3. 「자동차관리법」 제7조에 따른 자동차등록원부 등본: 시ㆍ도지사
 * 식품위생법 시행령 제54조(과징금의 부과 및 징수절차) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 법 제82조에 따라 과징금을 부과하려면 그 위반행위의 종류와 해당 과징금의 금액 등을 명시하여 납부할 것을 서면으로 알려야 한다. <개정 2013. 3. 23.>  ② 법 제82조에 따른 과징금의 징수절차는 총리령으로 정한다. <개정 2010. 3. 15., 2013. 3. 23.>
 * 과징금 대체의 경우에도 행정절차법상 행정 절차 준수 및 서면통보 필수
+== 결론 ==
+* (1) A시장은 이 사건 처분을 함에 있어서 처분의 사전통지, 당사자 의견제출, 처분 단계를 거쳐야 합니다.
+* (2) 만약 A시장이 (1)에서 요구되는 행정절차를 거치지 않고 이 사건을 처분한 경우, 원칙적으로 위법하여 처분의 취소사유가 됩니다.
+* (3) 만약 A시장이 위 (1)에서 요구되는 행정절차를 이 사건 처분을 한 뒤에 비로소 거친 경우, 하자의 치유를 인정하려면 적어도 쟁송제기 이전에 행정청의 치유를 위한 행위가 존재하여야 하므로 사안의 경우 원칙적으로 하자의 치유가 인정되지 않는다.