"항만시설 사용 불허가 처분을 하면서 사전통지를 하지 않아 행정절차법 위반 주장의 타당성을 논하시오(제8회 행정사)"의 두 판 사이의 차이

• 다수설: 신청 전에는 아직 당사자에게 권익이 부여되지 아니하였으므로, 행정청이 신청을 거부하여도 직접 당사자의 기존 권익을 제한하는 처분에 해당하지 않는다고 본다. 또한 거부처분은 애초에 당사자의 신청에 의해 시작된 것이므로, 신청 과정에서 이미 자신의 의견을 진술할 기회를 가진 것으로 본다. 이는 법조문을 엄격하게 해석하는 현재 학계의 입장이다.

• 소수설: 국민이 허가 등을 신청할 때는 긍정적인 처분이 이루어질 것으로 기대하고 있으므로 이를 거부하는 것은 실질적인 침익적 행정처분에 해당한다는 입장이다. 신청이 거부된 경우 당사자의 기대권 상실 등 실질적 불이익을 고려하여 국민의 절차적 방어권을 폭넓게 보장해야 한다는 점에서 의미 있는 주장으로 평가받는다.

본 사안을 해결하기 위해서는 항만시설 사용 불허가 처분이 기존의 권익을 제한하는 '권익제한처분'인지, 아니면 단순히 신청에 대한 '거부처분'인지 그 법적 성질을 명확히 검토해야 한다. 사안에서 행정청이 내린 불허가 처분은 당사자인 甲에게 새로운 권리나 이익을 부여하는 수익적 행위(항만시설 사용권)를 구하는 신청을 행정청이 받아들이지 않은 전형적인 '거부처분'에 해당한다.

대법원 판례의 태도에 따를 때, 항만시설 사용 불허가 처분은 원칙적으로 신청에 대한 거부처분이다. 甲은 아직 항만시설을 사용할 권익을 취득하지 못한 상태이므로, 이 거부처분이 곧바로 당사자의 기득권을 제한하는 '권익제한처분'에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 불허가 처분은 행정절차법 제21조 제1항의 요건을 충족하지 않으므로, 애초에 사전통지의 대상 자체가 되지 않는다.